能同经闻

在编制工程量清单时，由于设计图纸尚未全部完成或者设计深度不够等原因，为了能够通过快速招标程序选定中标承包人从而达到缩短建设工程建造周期等目的，招标人将那些必然发生但暂时还不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额在招标工程量清单中暂时予以列明，在竣工结算程序中再根据实际工作量、合同约定和法律规定进行计价。13版《清单规范》中将暂估价定义为：招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。

　　值得注意的是，该定义与《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)以及2017版《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称17版《示范文本》)对暂估价的定义在暂估价范围方面不太一致。《实施条例》第二十九第二款规定：前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。17版《示范文本》中暂估价范围的内容与《实施条例》保持一致，而13版《清单规范》排除了暂估价范围中服务的部分。笔者认为，之所以产生这种不一致，是因为《实施条例》的规定考虑到了对工程总承包(EPC)的规制，工程总承包合同项下包括勘察、设计、监理等服务内容；而13版《清单规范》仅仅是针对建设工程施工合同价款的结算。

　　一、暂估价与暂定价、暂列金额

　　根据上述相关法律法规、规范性文件及《示范文本》的内容，暂估价是具有特定含义的法律术语，在实践中，要注意区分其与暂定价和暂列金额两组概念的不同。

　　(一) 暂估价与暂定价

　　二者虽然仅有一字之差，但其法律内涵却存在天壤之别。暂定价是在非以固定总价方式计价的施工合同中，发承包双方根据承包人的投标报价在合同中暂时确定的签约合同总价款，它反映的是发承包双方在签约状态时对于完成设计图纸和招标工程量清单内的工作内容所需要的工程价款。因此，暂定价是发承包双方对工程价款的阶段性合意，具体是指非固定总价计价模式下的签约合同价，亦称合同价款；按照13版《清单规范》的规定，签约合同价是发承包双方在工程合同中约定的工程造价，包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。

　　而暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额，它包含在签约时所确定的暂定价之中。

　　因此，暂定价与暂估价系两个具有本质差异的法律术语(二者关系可用图一表示)，在实践中，经常能够遇到发承包人将暂定价表述为暂估价的情形，如江苏省高级人民法院审理的上海南汇建工建设(集团)有限公司与连云港市晶都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，发承包双方在施工合同中约定：工程承包范围为’土建、安装、装饰、室外总体’，开工时间2006年4月30日(以甲方开工通知书为准)，工期总日历天数630天，合同价款暂估价为5898.3971万元。此处的合同价款暂估价即为概念的混淆使用，它实际上应该为合同价款暂定价。虽然两种表述的混淆使用不至于在实践中引起意义的分歧，但毕竟属于两个具有完全不同法律内涵的术语，从合同条款表述的精确性而言，在施工合同的审核中应该予以区分。

　　(二) 暂估价与暂列金额

　　依照住建部和财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，建筑安装工程费用按照建筑工程造价的形式是由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成；暂列金额是其他项目费的一部分，它是指建设单位在工程量清单中暂定并包括在工程合同价款中的一笔项目，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生索赔、现场签证确认等的费用(13版《清单规范》亦采用了相同的定义)。

　　因此，暂估价与暂列金额具有以下三个根本不同的法律属性。

　　1. 二者法律性质不同。从上文的分析可以看出，暂列金额属于建筑安装费用中的其他项目费，应汇总至其他项目清单；而暂估价并非建筑安装费用中单独的一项，按照13版《清单规范》，其在工程量清单中需要编制在其他项目清单项下(见图一)，但暂估价材料、工程设备应进入分部分项工程项目清单综合单价，在其他项目清单中并不汇总。

　　2. 二者在施工中发生的可能性不同。暂估价所涉材料和工程设备是在实际施工中必然要发生的，只是由于在签约时尚不确定单价，故而暂时先确定一个价格；而暂列金额所涉材料和工程设备在签约时尚不确定实际施工过程中是否确需发生，发承包双方为了一定的目的在签约时事先确定单价。前者是对量和价的暂估，而后者仅是对单价的暂估。

　　3. 二者在工程价款调整体系中的依据不同。暂估价在结算中进行调整的依据可以归属于因物价变化引起，而暂列金额在结算中进行调整的依据应归属于其他事项引起(见图二)。

　　二、暂估价在合同签约价不同形成阶段的编制

　　(一) 暂估价在工程量清单中的编制

　　如上文所述，暂估价在工程量清单编制中是列在其他项目清单项下，暂估价中的材料、工程设备应根据工程造价信息或者参照市场价格估算，列出明细表，并进入分部分项工程项目清单综合单价；专业工程应分不同专业按有关计价规定估算，列出明细表，并汇总至其他项目清单中。

　　(二) 暂估价在招标控制价中的编制

　　在编制招标控制价时，招标人提供了暂估价的材料、工程设备应按招标工程量清单中暂定的单价计入综合单价，未提供暂估价的材料、工程设备应按工程造价管理机构发布的工程造价信息中的单价计算，工程造价信息未发布的材料、工程设备的单价应参考市场价格估算；对于暂估价中的专业工程应按招标工程量清单中列出的金额填写。

　　(三) 暂估价在投标报价中的编制

　　对于投标人而言，暂估价不得变动和修改，即暂估价中的材料、工程设备单价必须按照招标人提供的暂估单价填入分部分项工程费用中的综合单价，专业工程必须按照招标人提供的其他项目清单中的价格填入。

　　三、暂估价在施工中的最终价之确定

　　《实施条例》第二十九条第一款规定：招标人可以依法对工程以及工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。因此，最终价之确定需要考虑到暂估价材料、工程设备或者专业工程是否属于依法必须进行招标且达到国家规定规模标准，最终价的确定也因是否需要经过强制性招标程序而不同。13版《清单规范》和17版《示范文本》亦在这种区分的基础上进行不同的规定和约定。

　　(一) 暂估价材料、工程设备最终价的确定程序

　　根据上文之阐述，暂估价材料、工程设备是包括在签约总价之中，它也包括在承包人的承包范围之中，在施工合同没有另外约定的情况下，暂估价材料、工程设备的采购应当由总承包人与经过一定程序确定的供应商签署采购协议，并由总承包人根据采购协议向供应商进行结算和付款。实践中，需要区分暂估价材料、工程设备按照法律规定是否属于强制招标的范围，因强制招标与否的不同，暂估价材料、工程设备供应商的选定程序和最终价的确定程序也稍有差异。

　　《必须招标的工程项目规定》第五条规定：重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200 万元人民币以上的必须招标。属于强制性招标的暂估价材料、工程设备的，应由发承包双方在施工过程中以招标方式确定供应商及价格；非强制性招标的暂估价材料、工程设备应由承包人按照合同约定采购。上述价款确定系13版《清单规范》规定的程序，在工程实践中，发承包双方可以通过合同约定改变这一程序。

　　但在司法实践中，可能会发生因承包人未向中标供应商采购暂估价材料或者工程设备而产生争议的情形。以四川省高级人民法院二审、最高院再审的深圳市奇信建设集团股份有限公司与绵阳市中心医院建设工程施工合同纠纷案件为例析之。发承包双方在施工合同中约定：工程量清单给定暂估价的材料、工程设备和专业工程，属于依法必须招标的，由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人时双方的权利义务关系的约定：项目暂估材料(主要指花岗石、铝单板)采购方法：以承包人为招标采购主体，由市级医院灾后办牵头，市级相关职能监督部门参与，用三轮竞价方式选最低价，经上述各部门共同确认后，由承包人和中标材料供应商签订供货合同。现将本案中所涉及到的与暂定价氟碳铝单板、白麻花岗石和粉红麻石相关的法律问题分析如下：

　　该部分材料在施工过程中按照合同约定采取三轮竞价招标程序，最终选定福建万辉石业公司为中标单位；但承包人在实际采购中并未向中标单位进行采购，而是从第三人处购买。在诉讼中，承包人对该三类材料的单价仍然是按照三轮竞价后确定的单价向发包人主张。最高院再审认为，虽然承包人擅自变更了采购单位，但发包人在施工过程中对这部分材料的质量等并未提出异议，不能依此否认该部分材料的计价标准。

　　笔者认为，在类似情形下，需要发承包双方注意的是：(1) 在施工合同签订时，应当考虑承包人在发生未与中标单位签订供应合同之违约行为时的违约责任；如若没有对违约责任的具体约定，在违约采购的材料没有质量问题的情况下，发包人向承包人主张相应的权利或者主张变更单价的诉请将缺乏相应依据。(2) 《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。在承包人出现类似本案违约情形时，承包人有可能面临中标供应商根据相关法律文书向承包人主张违约责任的法律风险。(3) 承包人也可能面临依据《招标投标法》第五十九条的规定承担行政处罚的法律风险，该条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立悖离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

　　(二) 暂估价专业工程最终价的确定程序

　　1. 强制性招标的暂估价专业工程

　　根据《必须招标的工程项目规定》第五条的规定，施工单项合同估算价400万元人民币以上的必须招标。如果总承包人参与暂估价专业工程竞标的，由首次招标的发包人组织招标以确定暂估价专业工程的承包人(但在同等条件下应优先选择总承包人中标)，专业工程施工合同由首次招标人与中标承包人签署，首次招标人就暂估价专业工程与中标承包人之间进行工程价款的结算；如果总承包人不参与暂估价专业工程竞标的，则由总承包人组织招标以确定暂估价专业工程的承包人(但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准)，专业工程施工合同由总承包人与中标承包人签署，总承包人就暂估价专业工程与中标承包人之间进行工程价款的结算。

　　2. 非强制性招标的暂估价专业工程

　　依据13版《请单规范》，非强制性招标的暂估价专业工程按工程变更的规定确定最终价。

　　暂估价专业工程最终价的确定程序可用下图表示(图三)。

　　3. 暂估价专业工程与肢解发包

　　实践中需要注意，发包人可能存在以暂估价专业工程为由将总承包范围内的工程进行肢解发包，以及发包人对于暂估价专业工程违反合同约定或者相关规定单独招标后进行分包等行为；试举由枣阳市人民法院一审、襄阳市中级人民法院二审的武汉市十建集团有限公司与枣阳市第一人民医院建设工程施工合同纠纷一案析之。

　　发承包双方在施工合同中约定的工程范围包括：按新建外科大楼设计图，土建工程、水电安装工程、消防工程、通风与空调工程等，清单工程量包含的内容和工程设计变更工程的全部工程内容；其中暂估价工程为：二次装修(380万元)；变配电(295万元)；空调工程(740万元)；消防喷淋(265万元)；弱电工程(130万元)；弱电设备(475万元)；医用气体(275万元)；污水处理(80万元)八项，合同金额共计2640万元。合同履行过程中，发承包双方按国家相关规定和合同约定将空调工程和消防喷淋工程共同进行招标确定分包人，变配电工程经双方协商一致，由发包人确定了分包人。但是，二次装修、弱电工程、弱电设备、医用气体、污水处理五项工程，发包人在未征得承包人同意的情况下单独进行了招投标工作，将上述五项工程进行了分包并分别与其他施工单位签定了相应的承包合同，涉及合同总金额约3248万元。现将本案中与暂估价专业工程相关的法律问题分析如下。

　　(1) 发包人单独发包二次装修、弱电工程、弱电设备、医用气体、污水处理五项工程的法律性质。按照暂估价专业工程理论和本案施工合同之约定，暂估价专业工程是包含在总承包施工合同范围之内，除非是总承包人参与该五项工程投标的，否则应当由总承包人进行招标以确定暂估价专业工程的中标人。发包人单独进行招标发包的行为首先违背了合同之约定，系违约行为，总承包人有权向发包人主张违约责任。

　　其次，《建筑法》第二十四条第二款规定：建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。而本案中，发包人将总承包范围内的五项专业工程单方从施工合同中切除进行单独发包的行为明显违反了《建筑法》本款关于禁止肢解发包的强制性规定。

　　(2) 以暂估价形式肢解发包规避招标程序行为的法律评价。暂估价专业工程系法律所允许，但它同时也确为发包人进行肢解发包提供了便宜和合法形式，它极有可能滑入《招标投标法》第四条的禁止性规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。为了防止招标人对必须进行招标的项目规避招标，浙江省人民政府发布的《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》中规定：严格控制招标文件中设立材料、设备的暂估价。确需设立暂估价的材料、设备必须由业主方供应，估价材料或设备的总价值应达到规定的必须进行依法招标的额度，且保证今后能够通过依法招标的方式确定供应商，否则视同肢解发包、规避监督行为。原则上不得设立专业工程、分部分项工程等的暂估价。该意见确立了专业工程不得设立暂估价的原则，不可不谓对工程实践的精准规制；但司法实践中为了解决发承包人之间的民事争议，却又对通过暂估价专业工程形式进行肢解发包的情形除根据承包人的诉请追究违约责任外无其他制裁措施。故此，承包人应当在尽可能的范围内对该等违约情形出现后设置相应的违约责任，若施工合同中没有具体约定的，承包人只能向发包人主张实际发生的损失和可得利益损失。

　　具体到本案，因发包人出现违约发包的情形，承包人之投标预算费用损失，包括交通、图纸设计等在内的其他费用损失，建筑管理、保险等费用损失以及按照规定应当享有的五项工程总承包服务费(按分包的五项工程总计分包款项的5%计取)得到法院的最终支持。

　　对于肢解发包及分包情形下相关合同的效力、结算方式和违约责任等问题，笔者将另文阐述。

　　四、暂估价对合同价款的调整及司法争议

　　根据13版《清单规范》确立的暂估价对合同价款调整的原则，可以将暂估价材料、工程设备和专业工程的具体调整绘制成下图(图四)。图四所示系13版《清单规范》中确立的调整原则，在施工实践中，发承包双方可以通过合同约定的方式排除上述原则的适用。

　　下文中，笔者就暂估价专业工程的相关司法争议进行阐释和评析。

　　(一) 依约应招标的暂估价，但施工中并未招标定价的情形。

　　以河南省高级人民法院二审、最高人民法院再审的河南春基路桥工程有限公司与河南中原高速公路股份有限公司等一案为例析之。

　　发承包双方就京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程路面工程第LM-7标段签署施工合同，《已标价工程量清单》A说明中载明：暂估价的数量及拟用子目的说明：本路面工程所用的重交沥青、改性沥青将由发包人和路面中标人按有关规定联合招标采购。在材料采购价格未确定前，本次招标各投标人一律暂按重交沥青3850元/吨、改性沥青4900元/吨(均为运到工地价)编制有关投标价格，并在投标附录中说明投标时计算的本合同段重交沥青、改性沥青的定额用量(即相应单价分析中的材料消耗量依据)，否则按废标处理。待上述材料价格确定后，再根据项目合同专用条款第16条有关规定对承包人的合同价进行调整。

　　根据上述说明可以看出，重交沥青和改性沥青为暂估价的材料在已标价工程量清单中暂按前者3850元/吨、后者4900元/吨的单价计算，在施工中需要由发承包双方联合招标定价，再根据合同专用条款第16条的约定进行调整。

　　施工合同组成文件中的《项目合同专用条款》第16.1.3.3条约定：进行材料采购费用价格调整的具体方法为：以最后确定的材料招标价格和发包人路面招标时公布的投标材料价格之差以及承包人投标时标明的材料定额用量计算得出采购费用差。此差额发包人将根据计量支付分批次向承包人予以支付或扣除。另外发包人有权对不准确的材料定额用量进行调整。第16.1.3.4条约定：本合同实施期间，如果沥青供应商因沥青市场价格波动较大而调整对路面工程承包人的沥青供应价格，如实际采购价格涨跌幅超过10%以上的，则对沥青材料进行材料价格调整。第16.1.3.5条约定：材料价格涨降超出10%的可进行价格调整。1. 当施工单位投标报价中可调材料价格低于基准价格(发包人公示价格)时，只对实际价格涨降幅度在基准价10%以外的部分进行调整；2. 当施工单位投标报价中可调材料价格高于基准价格时，只对实际价格涨降幅度在投标报价中可调价格10%以外的部分进行调整。

　　笔者就本案中涉及到暂估价的三个法律问题分析如下：(1) 工程变更与暂估价系合同价款调整的两个不同要素，但本案的特殊之处在于暂估价的变动系因工程变更引起，此种情况下应该参照合同之约定对合同价款进行调整。在本案合同履约过程中，由于发包人发生了工程变更，改变了招标工程量清单中的工程量，且发生变更的工程中使用了暂估价重交沥青和改性沥青。(2) 暂估价对合同价款的调整可以通过合同约定进行。本案所涉暂估价材料在实际采购时，重交沥青的实际采购价为5332.5元/吨、改性沥青的实际采购价为6732.5元/吨，均比《已标价工程量清单》中的暂估价格高。根据暂估价的一般计价原则，合同价款在调整时需要按照实际中标的采购价进行；但本案中，按照河南省高级人民法院和最高人民法院对合同文件的解读，认为对超出暂估价10%以上部分应当向承包人进行补偿(但笔者从两份裁判文书中引用的合同条款中并未能读处该层意思)。(3) 根据最高院的再审裁定书可以看出，承包人并没有按照施工合同文件约定对案涉重交沥青和改性沥青的采用招标程序进行定价，而是单方面进行实际采购，承包人存在履约瑕疵。该等情形下，最高院认为，即使施工方在施工中擅自采购，在其已将采购材料用于施工且采购材料并未发生质量问题、价格合理的情况下，发包人对其投入应按照上述合同文件约定的对超出暂估价10%以上部分进行补偿。

　　(二) 承包人的采购程序不符合合同约定程序的情形。

　　以北京市第三中级人民法院二审、北京市高级人民法院再审的北京富天玺建筑工程有限公与山水文园凯湖房地产开发有限公司一案为例析之。

　　发承包双方在施工合同中对计量计价原则与结算约定如下：材料费：除甲方已认价的材料及暂估价计入的材料以外，其他材料执行2014年第1期《北京市工程造价信息》，信息价缺项的材料，由甲方询价，双方协商确认；执行定额项目的机械费、非实体消耗、其他材料费均执行定额单价，结算时不予调整。材料价格指由工厂到达施工场地指定点的一切费用，包括装卸费和运输费……合同范围内计量计价原则：执行合同附件1预算子目单价及取费，工程量按照竣工图纸据实调整；以暂估价计入的材料(详见合同附件2)，结算时按甲方认价调整价差(合同中约定的暂估价为1005000元)。笔者根据两份裁判文书中记载的相关信息将本案中与暂估价材料相关的法律问题分析如下。

　　(1) 从上述约定方式和内容可以看出，对于暂估价的材料，在结算时需要按照发包人的认价调整价差；这意味着承包人在施工中采购暂估价材料前需要向发包人提请确认。但本案中，承包人并未按照该条约定采购暂估价材料，而是单方面进行暂估价材料的采购，承包人出现履约瑕疵，导致发承包双方对该部分材料价款的结算产生争议。

　　(2) 本案诉讼中，法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构认为，暂估价材料根据合同约定应按发包人签订的认价单调整，由于双方均未能提供认价单，故而鉴定意见按照鉴定时(即2017年)的市场询价计取该部分材料价款。对此，北京市第三中级人民法院和北京市高级人民院均认为，案涉工程建设施工时间为2014年，鉴定机构以2017年鉴定时的市场询价作为确定无认价单部分的暂估价材料价格有失公允，应当以双方在合同中约定的1005000元的暂估价作为计算依据。

　　(3) 在既有资料的支撑下，法院的上述认定似乎误解了暂估价之内涵，暂估价之所以是暂估，是因为发承包双方在签约时并不具体明晓暂估价材料的具体价格，暂估价材料只有在施工过程中按照合同的约定或者法律的规定才能确定，然后再根据实际采购价对相应的价款进行调整。本案中，法院在并未确定应当执行的实际采购价的情况下便直接以签约时的暂估价作为暂估价材料的结算依据应属不妥。另外，承包人在施工中存在履约瑕疵(即没有按照合同约定就暂估价材料向发包人确价)，单就合同约定已经无法确定该部分材料结算价款，鉴定机构按照鉴定时的市场价格进行结算的做法亦当属不妥。

　　笔者认为，基于本案的特殊情况，暂估价材料的价格应当通过向《合同法》第六十二条的回归进行确定。《合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　……

　　(二) 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　……

　　因此，暂估价材料款应当按照订立合同时工程所在地的市场价格予以确定，鉴定机构应当通过了解当时当地的材料市场价，法院也应在此基础上做出相应的认定；唯如此，一方面符合暂估价的法律属性，另一方面也才符合法律的规定。

　　(4) 本案所反映的对鉴定意见的采信问题分析。

　　本案审理过程中对鉴定结论的态度典型地反应了法院审理建设工程案件的做法，即对于鉴定意见，法院重视立(只要在当事人对于鉴定意见没有足够的证据予以推翻的情况下即予采信)，有时虽然有破(不采信鉴定意见)但没有对破之后法院的立(法院采取的判决方法)进行充分的说理和论证。具体到本案，法院虽然有足够的理由确信不应采信鉴定机构按照鉴定期间的市场询价确定暂估价材料的价格，但并没有对为何要采取签约时的暂估价进行判决以及除此之外有没有其他司法判决的法律可能性进行充分的论证。