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从事外汇等交易的网络平台属非法设立,外汇爆仓

更新时间:2021-11-05 20:54:17

  1:网络炒外汇违法吗,网络炒外汇违法吗资讯

  谓炒外汇,一般是指外汇保证金交易和实盘交易。即投资者以银行或经纪商提供的服务进行外汇交易。

  目前国内投资者投资外汇的渠道主要是两种,一种是通过国内银行开设的外汇实盘进行交易,另一种是通过国外交易商(在国内的代理机构)直接在国外开户,进行外汇保证金业务。外汇保证金交易与外汇实盘交易的最大区别在于,外汇保证金交易采取保证金的形式,利用原理以小博大。而本文重点讨论的,就是居民通过个人登录或网络代理商平台登录国外的交易商平台,进行外汇保证金交易是否构成非法买卖外汇型非法经营罪或者构成相关违法行为

  国内居民炒外汇是否构成非法买卖外汇型非法经营罪不构成

  此前有观点认为,在我国买卖外汇必须在指定的银行或相关机构进行,而炒外汇很明显是一种通过买卖外汇,倒卖外汇,进行投机的行为,而且是典型的以营利为目的进行倒卖,因此此种行为构成非法在规定场所外进行外汇交易,只要买卖数额超过20万美元或者盈利超过5万人民币,就构成非法经营罪。

  比较著名的案例就是黄光裕被判内幕交易和非法经营等罪案,法院认定,黄光裕为了偿还在澳门的赌债,通过地下钱庄以人民币兑换港币支付给澳门的赌场,数额过亿,法院认为此种行为属于在指定场所外买卖外汇,因此构成非法经营罪。

  但是首先,非法买卖外汇型非法经营罪,所侵犯的客体是我国的外汇管理制度。我国司法机关之所以将黄光裕等人的行为认定为非法经营罪,就是认为此种通过地下钱庄购买外汇的行为侵害了我国现有的外汇管理制度,属于典型的变现非法场外交易外汇。

  但是,通过海外平台炒外汇却并不相同。

  其本质是一种使用人民币进行海外投资的行为,其多数是采用保证金交易,在国外的外汇平台进行投资,多数以保证金模式进行买空卖空的操作,相关的外汇并没有真正流入国内,也并没有真实的外汇流出国外。这就好比中国公民在美国购房,投资地产,海外房价上升,中国公民赚到了美元,其可以选择在美国继续投资、使用这些美元,也可以兑换成人民币后在国内使用,这些都是普通的投资获利行为,并不会侵犯我国的外汇管理制度。

  其次,对于黄光裕购买外汇用于支付赌资的行为,是否构成非法经营,在理论界,其实还存在争议。比如我国著名刑法学者陈兴良就撰文指出,我国刑法第225条规定的非法经营罪,虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是,既然本罪是非法经营罪,其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。这里的营利,是指通过交易活动换取一定的利益回报。

  典型的无罪案例就是刘汉案,刘汉案与黄光裕案非法买卖外汇的行为方式是相同的,都是采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式,归还境外发生的赌债。但是,在刘汉案中,一审判决认定刘汉构成非法经营罪,后经上诉,二审判决改判无罪。应就是法院认定行为人主观上没有营利目的,在客观上根本就不是外汇经营行为,因此也同样不能构成非法经营罪。当然,对于此问题的研究,不是本文的重点。

  炒外汇是以营利为目的,为何不构成非法经营罪

  当然,有读者可能会问,炒外汇是很明显的以赚钱、营利为目的,是否就正好切合了陈兴良教授所言非法经营罪营利行为的构成要件笔者认为答案还是否定的。因为前文已经详细的阐述,我国公民通过海外公司,在国际市场进行外汇交易的行为,并没有侵犯国内的外汇管理秩序,并不会对我国的外汇储备,外汇买卖制度产生破坏,不具有社会危害性,因此,并不构成非法经营罪。

  第二,公民炒外汇是否违法

  可能又有读者会问,既然不构成犯罪,这种行为是否,是违法行为

  首先,我们要明确一点,违法和犯罪是两个概念。广义上说,违法是指违反国家的宪法、法律、法令、行政法规和行政规章的行为,其外延极为广泛。而犯罪则必须符合我国《刑法》关于犯罪的规定,前文已明确炒外汇的行为不构成非法经营罪。

  其次,并未法律法规规定炒外汇违法。可以明确的是,外汇保证金交易是一种全球性金融投资方式,在国际金融市场每天的交易金额巨大,今天的外汇市场规模已远超股票期货等其他金融市场,现已经成为全球最大的金融市场。而目前海外的外汇交易机构一般是接受严格监管,比如英国金融管理局FCA,美国国家期货业协会NAF等等。

  根据现行法律,我国并有限制公民的个人的此种投资行为,就像近期在国内被禁止的虚拟代币发行融资,但我国并没有,禁止公民私人间进行点对点代币交易,也不禁止公民,投资海外的虚拟货币项目,也不禁止公民在海外虚拟代币平台进行交易,同理,对于外汇,其也只是一种投资标的,国家并没有出台法律禁止公民个人的海外投资行为,但是由于国内国内还没有完全开放外汇保证金业务,国内并没有公司或机构自己组织公民进行外汇交易。

  这就好比我国公民到国外旅游,在在国外合法的外汇交易公司进行投资,其回到国内后,自然也是有权利对其投资进行控制和下达买卖指令。而现在随着网络科技的发达,即通过互联网在海外的外汇交易平台进行操作,并不会改变其合法的本质。

  第三,在国内开设外汇投资平台,为海外外汇交易平台提供代理服务收取佣金,则涉嫌构成非法经营罪

  以提供海外外汇平台代理服务为例,在司法实务中,司法机关往往会认定该类平台未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意,擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及 其分中心以外买卖外汇,属于典型的非法经营行为。法律依据是1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。

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  3:监管排查非法互联网外汇交易吗

  针对频繁曝出风险和金融骗局的非法外汇交易平台,近期央行部署排查非银行支付机构参与非法互联网外汇交易的情况。

  此前《财经》记者报道,根据人民银行总行通知,人民银行深圳分行相关部门要求各法人支付机构对40家涉嫌非法外汇交易平台进行风险排查。(参见《财经》报道:央行排查40家非法外汇交易平台,叫停支付机构业务合作)

  此外,人民银行济南分行也下发通知排查非银行支付机构参与非法互联网外汇交易的情况。济南分行通知要求各家支付机构根据公示的名单逐一排查与涉嫌非法交易平台的合作情况。如存在合作,应立即停止,同时完整保留与该平台的所有交易数据和客户信息等资料。

  业内人士认为,监管当局要求支付机构排查风险主要是由于非法互联网外汇交易平台暴露的风险问题已不容忽视。

  今年以来,国内已有多家外汇交易平台卷款跑路。6月,一个名为IGOFX的外汇交易平台突然崩盘,其中国区总代理卷款跑路。据媒体报道,近40万名投资者约300亿人民币“被骗”。9月,一家名为“万象国际外汇(MIXG)”的资金盘也发生类似问题,投资者损失金额达到数十亿元,该平台自称是澳大利亚注册公司,受澳洲证券投资委员会(ASIC)监管。另一家自称受英国金融行为监管局监管的外汇交易经纪商“恒星外汇”也在近期出现卷款跑路的现象。

  据《财经》记者了解,目前在网络上活跃的外汇交易平台主要有两类,第一类是直接对接国际外汇交易市场,由国外监管部门批准的境外经纪商代理交易。第二类则是以境外正规经纪商为噱头,以直接参与国际市场交易为诱饵,承诺高额回报,以传销或集资方式进行金融诈骗。

  这种被业内人士俗称为“炒外汇”的外汇保证金交易,在上世纪80年代末传入境内,并于90年代初在深圳、北京等地出现过一阵“炒外汇”的热潮。所以早在1994年,证监会、外汇局、工商总局和公安部就曾联合发布通知,将未经监管部门批准,机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易以及机构和个人委托未经批准的机构参与此类交易,明确列为违法行为。以期货咨询及培训为名,私自在境内非法经营外汇期货和外汇按金交易的,也属违法行为。

  据了解,截至目前,国务院有关部门只批准了银行和少数非银行金融机构对客开展外汇现货实盘买卖。目前并无任何机构持有国务院有关部门同意开展外汇期货和外汇按金交易的许可。

  一位业内人士在接受《财经》记者采访时表示,这就是说任何机构提供外汇保证金交易这种产品都是违法的,任何机构和个人参与这种交易也是违法的。他强调,即使这些机构拥有境外的相关牌照在中国境内提供外汇保证金交易也是非法的。

  近年来,监管机构也多次发文重申这一点。2008年,外汇局批复明确,未依法取得行业监管部门的批准或备案同意,任何单位和个人不得擅自经营外汇按金交易。银监会也发文规定,在相关管理办法正式发布前,银行业金融机构不得开办或变相开办外汇保证金交易业务。

  随着互联网金融和移动支付的迅速发展,“炒外汇”的主要途径已经转移到互联网外汇交易平台。今年11月,互联网金融协会也对于通过网络平台开展外汇、贵金属等金融交易活动进行了风险提示。互金协会称,目前从事外汇、贵金属等交易的网络平台(含跨境)在我国无合法设立依据,金融监管部门从未批准,开展上述交易业务的网络平台属于非法设立,参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护,因此参与此类平台的投资活动面临较大风险。

  互金协会指出,近期根据金融监管部门和互金协会的监测,发现通过各类网络平台非法从事多种金融产品交易的活动增多,其中存在较大的金融和社会风险隐患。

  但是有业内人士表示,互金协会只能是提示风险,并没有相应的执法权。

  事实上,非法外汇交易平台屡禁不绝的根源在于其处在监管的盲点。上述业内人士指出,非金融机构违法提供金融类服务属于监管盲点,这与我国金融监管实行机构监管和分业监管有关。

  因此业内专家建议,对于外汇保证金交易应采取“开正门堵邪门”的监管思路,一种方案是由现有持牌金融机构提供此类业务,另一种则是建立规范的准入原则,金融机构和非金融机构满足一定条件都可以参与这个市场。但是对于监管层来说,无论哪一种方案,先要明确监管主体和监管原则,例如率、资金的第三方存管和投资者适当性等方面。

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